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25 de Agosto de 2019

A lavagem de dinheiro sob a ótica da Constituição Federal

Comentários a Lei Federal 9.613 de 3 de março de 1998

Marcelo Passiani, Advogado
Publicado por Marcelo Passiani
há 4 anos

A lei de lavagem de dinheiro, nome utilizado na metade do século XX, em meados dos anos 30, nos arredores da cidade de Chicago, hoje considerada uma das mais populosas cidades dos Estados Unidos, assim como Nova York, serviu para classificar o comportamento da Máfia Italiana, particularmente à época chefiada por Al Capone[1], qual na época havia se estabelecido no país norte americano, dominando a comercialização ilegal de bebidas alcoólicas, prostituição e extorsão.

No ano de 1928, para não chamar a atenção das autoridades, Al Capone comprou com dinheiro ilícito uma rede de lavanderias, da marca Sanitary Cleaning Shops, mercado que lhe servia para ocultar o dinheiro adquirido de forma ilícita com bebidas, jogos, prostituição e outras condutas delituosas dissimulando a natureza aparentando origem licita.

Assim, a lavagem de dinheiro, expressão de cunho americano, serviu para ser usada pelo Ministério Público americano em um processo judicial, no ano de 1982 e rapidamente foi bem quisto pelos países quais ratificaram a Convenção de Viena (1988), de Palermo (2000) e Mérida (2003), valendo dizer que Portugal, Espanha e França adotaram o nome de branqueamento e a Itália de reciclagem.

Nessa esteira é certo dizer que o Brasil não adotou o termo branqueamento simplesmente pela possível conotação racista[2] e muito menos para nomenclatura jurídica a palavra reciclagem, pois expressa a prática de reutilização de materiais nocivos ao meio ambiente, mas independentemente da nomeação técnica, o Brasil vem reformulando e formulando legislações no fito de mitigar as possibilidades enraizadas nas práticas dos crimes dessa natureza, sabendo, a bem da verdade, que tais condutas são praticadas corriqueiramente pelo comando do tráfico de drogas.

Tendo então o Brasil sido signatário da Convenção de Viena passou a adotar e proceder a inclusões em nosso sistema que viabilizem o âmbito de abrangência, verbalizando obrigações administrativas e políticas de combate à lavagem de dinheiro, organizando a cooperação privada no dever de comunicação e de compliance[3], criando, inclusive, o COAF[4], como unidade de Inteligência Financeira.

Há de se lembrar no contexto histórico que a legislação passou por três fases importantes até tomar a forma da Lei Federal 9.613/98. No primeiro contato com a matéria em nosso país, temos a Convenção de Viena de 1988 qual se preocupava em inibir o tráfico de drogas, obstando a lavagem de capitais, tendo em vista que a tipificação do crime de lavagem ficava circunscrita apenas ao delito antecedente de tráfico ilícito de drogas.

Logo em seguida passamos para uma segunda postura legalista e introduzimos no rol dos crimes antecedentes outros injustos penais de significativa dosagem, porém ainda taxativa, no que vemos no artigo da Lei 9.613/98.

Foi finalmente com as alterações trazidas pela Lei Federal 12.683/2012 a Lei 9.613/98 que o delito de lavagem de dinheiro pode ocorrer tendo como precedente qualquer ilícito penal, seja ele crime ou contravenção penal, tratando infração penal antecedente num rol aberto, postura assim adotada pela Argentina, França, Estados Unidos, dentre outros.

No entanto, sendo agora considerado rol aberto precedente ao crime de lavagem de dinheiro, especialistas, como Pierpaolo e Gustavo Henrique afirmam que “o legislador foi além do razoável, criando uma estrutura pesada demais para os fins a que se propõe”.[5]

1 A LAVAGEM DE DINHEIRO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Lei Federal 9.613 de 3 de março de 1998 foi sancionada pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso e abastecida com seus (18) dezoito artigos entrou em vigor na data de sua publicação, sendo publicada no Diário Oficial da união em 04 de março de 1998.

A exposição de motivos assinada pelo Ministro de Estado e Justiça Nelson A. Jobim em companhia do Ministro de Estado da Fazenda Pedro Malan e do Ministro de Estado das Relações Exteriores Luiz Felipe Lampreia e, por fim, o Ministro Chefe da Casa Militar da Presidência da República Alberto Mendes Cardoso, se estende em 139 parágrafos, quais visam assegurar as razões de fato e direito quais referida lei de combate a lavagem de dinheiro deve servir a população, destacando pontos internacionais visto que em cooperação com países estrangeiros onde se tratou com especialistas o tema em foco, sendo Suíça, Inglaterra e Estados Unidos da América, bem se levou a matéria para a conclusão pautada em lei.

Assim, com o advento de referida legislação, no campo pragmático pode se perceber que a legislação em comento, em que pese eficaz em determinados assuntos, ainda era carente em outros aspectos, pois a lei de lavagem de dinheiro punia somente a conduta de ocultação e dissimulação por crimes antecedentes, deixando de lado a contravenção penal e, não obstante também beneficiava os crimes antecedentes quais eram alcançados os prazos de prescrição dos processos penais.

Nessa banda, formou-se então em 25 de outubro de 2011 uma Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal qual se incumbiu de discutir com especialistas da Legislação Penal, bem como funcionários governamentais dos Estados-Membros as graves deficiências do quadro jurídico existente de proteção dos interesses financeiros da União, numa reunião realizada para esse efeito em 6 de dezembro de 2011 e diante de tal quadro se ajustaram alterações quais foram trazidas pela Lei Federal12.683/2012, sendo a principal alteração dada ampliação do rol de crimes precedentes à lavagem de dinheiro.

Atualmente temos em nosso ordenamento uma lei qual pune a conduta do agente que por sua vez, diante do critério subjetivo, oculta e dissimula proveito advindo de qualquer infração penal, no escopo de reintegrar o capital ilícito no mercado dando-lhe a aparência lícita, o chamado mascaramento.

É cediço que crimes como de furto simples ou, ainda, contravenções penais, como o jogo do bicho, previstas no artigo 51 do Decreto Lei 3.688/41, podem servir de precedente aos crimes de lavagem de dinheiro, lembrando que o objeto jurídico tutelado pela lavagem de capitais possui correntes divididas, havendo parte da doutrina que entende ser ofensivo a Ordem Econômica, outra parte que entende ser à Administração da Justiça e, finalmente, a postura do Supremo Tribunal Federal qual acredita que a legislação tutela dois bens jurídicos, sendo considerado pluriofensivo, ou seja, tanto a Ordem Econômica, como a Administração da Justiça.

O sopesamento de valores atribuídos à legislação deve ser razoável, visto que se estivermos diante da ofensa a Ordem Econômica, por certo que o ordenamento admitirá a aplicação do princípio da insignificância, como sendo causa de excludente da tipicidade da conduta delitiva, pois assim como tem se admitido para casos como dos crimes de descaminho, previstos no artigo 344 do Código Penal, para crimes qual a União não tenha interesse em promover a execução fiscal, hoje no limite de R$20.000,00, também se admitirá para os crimes de lavagem de dinheiro.

No entanto sendo considerada ofensa a Administração da Justiça, por certo não se admitirá a causa supralegal de excludente da tipicidade da conduta delitiva, visto que o bem jurídico tutelado não admite aplicação do princípio da insignificância em razão de ofender os interesses da União e o respeito qual se atribui a supremacia do Estado.

O crime de lavagem de dinheiro é considerado tipo penal autônomo e muito embora dependa de infração penal antecedente para subsistir, sendo considerado crime parasita, não é considerado mero exaurimento de crime.

Aliás é importante destacar mesmo que haja transação penal em infração penal precedente, possível pela Lei Federal 9.099/95 para os considerados crimes de menor potencial ofensivo cuja pena em abstrato não ultrapassa o lapso temporal de 2 anos ou, ainda as contravenções penais quais carinhosamente recebem o clássico jargão “crime anão” expressão trazida por Nelson Hungria, correm o grande risco de serem condenados pelo crime de lavagem de dinheiro se verificada a ocultação e dissimulação da quantia assim soerguida em delito precedente, independente do valor qual se tenha auferido ilicitamente.

Nessa ordem é que se manifestam os autores quais defendem que o Direito Penal deve ser visto à luz da Constituição Federal e imputar punibilidade de grave rigor estampado na lei de lavagem de dinheiro aquele qual sequer respondeu por infração antecedente dada possibilidade de transação penal, ofende o princípio da proporcionalidade, inclusive da segurança jurídica.

E a problemática não para por aqui, pois está esculpido no artigo 13 da Lei de Lavagem de Dinheiro um rol de pessoas quais estão obrigadas a comunicarem o COAF quando de suspeitas movimentações de capitais, sob pena de, não o fazendo, responderem de forma concorrente à autoria, no chamado concurso de pessoas, pois quem de qualquer forma concorre para o crime a este incide as penas impostas.

Portanto, imaginemos situação qual um sujeito que se beneficia de capital advindo da jogatina do bicho e que por sua vez dissimula o capital em algumas contas em nome de terceiros, sujeitará o gerente da conta a medida imposta como partícipe ou até mesmo co-autor de uma infração penal precedente qual sequer conduzirá a uma condenação, dada possibilidade de transação penal.

Para inibir situações dessa natureza é que se faz importante o desenvolvimento por empresas quais estão no rol de obrigações da lei de lavagem de dinheiro da aplicação de sistemas compliance, desenvolvendo mecanismos de proteção e ferramentas que possam inibir ocorrências para não caracterizar a responsabilidade penal.

A conclusão que se dá ao presente estudo é que devem ser sopesados valores caso a caso quando ventilada hipótese de aplicação da Lei de Lavagem de Dinheiro, pois tal estudo constitui um capítulo indispensável para o sucesso da lei em comento.

Não se pode impor com rigor da lei a condenação pela lavagem de dinheiro para qualquer valor, ventilada hipótese daquele que ocultou R$1.000,00 para depois integralizar no mercado, comparando-o ao agente que dissimula grandes quantias no mercado de capitais, impondo a ambos a mesma punibilidade destacada na lei.

O princípio da proporcionalidade deve ser invocado para casos dessa natureza e daí estarmos diante da ofensa não a administração da justiça, mas sim a ordem econômica, ou seja, muito embora o direito penal destaque seu poder normativo Kelseniano, deve ser interpretada as razões quais se presume a necessidade de intervenção da Lei Penal, posto que outros institutos balizadores podem ser invocados como o Princípio da Intervenção Mínima, o Princípio da Fragmentariedade e o Princípio da Lesividade, dada a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.


[1] Alphonsus Gabriel Capone, ou simplesmente Al Capone, (Brooklyn, 17 de janeiro de 1899 — Palm Beach, 25 de janeiro de 1947) foi um gângster ítalo-americano que liderou um grupo criminoso dedicado ao contrabando e venda de bebidas entre outras atividades ilegais, durante aLei Secaa que vigorou nos Estados Unidos nas décadas de 20 e 30. Considerado por muitos como o maior gângster dos Estados Unidos. Al - como era chamado pelo seu círculo íntimo, tinha o apelido de Scarface ("Cara de Cicatriz"), devido a uma cicatriz que tinha em seu rosto. Extraído do site Wikipédia em 14/06/2014, às 17h27 (. Morreu aos 47 anos de idade, no cumprimento da prisão de 11 anos qual fora condenado por sonegação fiscal, por estar acometido da doença de sífilis (qual é contraída em relação sexual ou por hereditariedade).http://pt.wikipedia.org/wiki/Al_Capone)

[2] Exposição de motivos do texto, EM 692/MJ/1996, item 13).

[3] O sistema compliance deverá ser fomentado as pessoas quais são responsáveis de comunicar as autoridades atividades consideradas suspeitas.

“O software de antilavagem de dinheiro (AML, na sigla em inglês) é um tipo de programa de computador usado pelas instituições financeiras para analisar os dados do cliente e detectar operações suspeitas. Antilavagem de sistemas de dados de clientes de filtro, classificá-lo de acordo com o nível de desconfiança e inspecioná-lo para as anomalias. Tais anomalias incluem-se aumento repentino e substancial dos fundos ou a retirada de grande porte. Tanto nos Estados Unidos e Canadá, todas as transações de US $ 10.000 ou mais devem ser comunicados. Operações menores que satisfazem determinados critérios pode também ser sinalizado como suspeito. Por exemplo, uma pessoa que quer evitar a detecção, por vezes, depositar uma grande quantia em várias quantias menores dentro de um breve período de tempo. Essa prática, conhecida como "estruturante", conduzirá igualmente a transacções sinalizada. O software bandeiras nomes que foram colocados na lista negra e as transações envolvendo os países que são considerados como hostis ao país anfitrião. Uma vez que o software tem minado dados e sinalizadas transacções suspeitas, ele gera um relatório”. Texto extraído do site Wikipédia às 20h29 do dia 14/06/2014 - http://pt.wikipedia.org/wiki/Lavagem_de_dinheiro

[4] Instituído pelo art.144 da Lei9.6133/98 Coaf – Conselho de Controle de Atividades Financeiras composto por representantes do banco Central, da Comissão de Valores Mobiliários, da Receita Federal e de outros órgãos, sendo o seu Presidente nomeado pelo Presidente da República por indicação do Ministro da Fazenda.

[5] Frase do texto extraída do livro “Lavagem de dinheiro” de autoria de Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Botttini, fls. 84, item 2.2.3.2 Expansão do rol de antecedentes.

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